di Luana Leo
PhD Student in “Teoria generale del processo”  presso l’Università LUM; Cultrice di “Diritto pubblico generale” e “Diritto costituzionale”

Nel corso degli ultimi anni, si è posto con costante frequenza il cruciale problema di contemperare taluni diritti fondamentali, soprattutto laddove fosse coinvolto il minore.
Con l’intento di contrastare la pandemia da Covid-19, l’Esecutivo ha adottato una catena di provvedimenti di urgenza che, oltre a mettere in discussione il sistema delle fonti, hanno avuto un gravoso impatto sull’intero ordinamento giuridico, per via non soltanto della stessa vastità degli interventi, ma anche della notevole incidenza di essi su un ventaglio ingente di diritti e interessi costituzionalmente protetti.

Tra questi, anche il diritto del figlio alla bigenitorialità è rimasto frustrato nel suo concreto esercizio dalle preclusioni normative, con forti ripercussioni sul suo benessere esistenziale e psicologico¹.

La sensibilità delle dinamiche familiari ha comportato un’opera di bilanciamento tra diversi beni-interessi in conflitto, impegnando le parti nell’esercizio della responsabilità genitoriale; nella maggior parte dei casi, l’indisponibilità delle stesse a giungere ad un’intesa amichevole ha reso inevitabile che la querelle approdasse nelle aule giudiziarie. All’orientamento che tende a privilegiare la normalità delle relazioni familiari ed a garantire la bigenitorialità si contrappone quello mirante a sospendere il diritto di visita del genitore, ritenendo prevalente la tutela della salute del figlio sull’interesse dello stesso ad incontrare fisicamente il genitore non collocatario.

Il primo indirizzo è inaugurato dal Tribunale di Milano², che respinge il ricorso presentato dalla madre collocataria, teso a sospendere il diritto di visita dell’altro genitore per tutto il periodo dell’emergenza sanitaria, al fine di salvaguardare la salute del minore dagli eventuali rischi del contagio. Entrando nello specifico, la donna aveva depositato istanza urgente chiedendo che venisse disposto il rientro del figlio – allocato presso il domicilio del padre, residente in un altro Comune – all’abitazione materna. Il ricorso della donna si incentrava soprattutto sui divieti sanciti nella normativa di riferimento (art. 1, comma 1, lett. a), del DPCM 8 marzo 2020, n. 11), inerenti agli spostamenti delle persone fisiche dalle proprie dimore. Tuttavia, nell’ottica del giudice milanese, le disposizioni normative non possono considerarsi “preclusive dell’attuazione delle disposizioni di affido e collocamento dei minori, laddove
consentono gli spostamenti finalizzati a rientri presso la residenza o il domicilio, sicché alcuna chiusura di ambiti regionali può giustificare violazioni, in questo senso, di provvedimenti di separazione o divorzio vigenti”. È interessante constatare come il giudice milanese abbia accordato valore giuridico alla FAQ diramate sul sito web della Presidenza del Consiglio dei Ministri, il cui punto 13 consentiva gli spostamenti per raggiungere i figli presso l’altro genitore o presso l’affidatario, sempre in conformità alle modalità prescritte dal giudice con i provvedimenti di separazione e divorzio, rinunciando a qualsiasi bilanciamento di interessi e diritti fondamentali. In seguito, la medesima giurisprudenza ha ammesso che “nessuna chiusura di ambiti regionali può giustificare la violazione di provvedimenti di separazione o di divorzio vigenti”, spettando ai genitori vigilare attentamente per la migliore tutela della salute del minore, adottando tutti gli espedienti e le misure igieniche idonee³. In concreto, i predetti spostamenti rientrerebbero tra quelli permessi per “situazioni di necessità”⁴.

Altra parte della giurisprudenza, invece, ha optato per un rispetto rigoroso delle direttive di isolamento, così da preservare l’immunità dei soggetti implicati nella vicenda. A fronte di ciò, il diritto di visita ha ceduto il passo al primario interesse dei minori a non essere esposti al rischio di contagio⁵. Nella visione di tale filone giurisprudenziale, l’emergenza in atto implicherebbe una rigida applicazione dei canoni di prudenza e sicurezza, sostanziandosi nella riduzione o nella sospensione degli incontri⁶, soprattutto nei casi in cui gli stessi avvengano sotto la presenza degli operatori del servizio socio-assistenziale e in spazi “neutri”, ossia in strutture pubbliche esposte all’acceso di molteplici utenti, tali da accrescere il rischio del contagio⁷. In ulteriori circostanze, la ridefinizione del regime di collocamento è apparsa la scelta più opportuna per tutelare la salute dei figli⁸. In numerose occasioni, la giurisprudenza ha evidenziato l’esigenza di preservare la relazione tra figlio e genitore non collocatario anche tramite incontri “telematici” o “da remoto”⁹, già accreditati in passato dall’autorità giudiziaria¹⁰ ove il genitore si trovi nella condizione di non poter essere fisicamente presente. In tale senso, si condivide il pensiero di chi intravede nello strumento tecnologico una soluzione da privilegiare periodicamente: sarebbe irragionevole ritenere che lo stesso possa sostituire integralmente il contatto fisico¹¹.

Dalla disamina delle pronunce delineate affiora una delle più rilevanti “pecche” del giudicante: quella di trascurare la duplice dimensione del diritto alla salute (individuale e collettiva).

La definizione elaborata dall’Organizzazione mondiale della Sanità nel 1948 rivela l’esigenza di misurare la salute non solo in termini di frequenza di malattia (“stato di completo benessere fisico, mentale, e sociale e non mera assenza di malattia”). In aggiunta, il generico riferimento all’emergenza sanitaria – a parere di chi scrive – risulta insufficiente per comprimere il diritto del minore a godere di idonea frequentazione di entrambe le parti: negare il diritto di visita in virtù del prevalente diritto alla salute individuale dello stesso porterebbe ad una netta violazione dell’art. 3 Cost., poiché il genitore sarebbe discriminato per la sola ragione di non convivere stabilmente con la prole¹².

Nell’anno corrente, il giudice di legittimità è tornato a esprimersi sulla sindrome da alienazione parentale (PAS), qualificando tale concetto come un “fondamento pseudoscientifico” di provvedimenti gravemente influenti sulla vita dei minori¹³. Entrando nel dettaglio, la Corte di Cassazione ha accolto integralmente il ricorso presentato dalla madre avverso la sentenza della Corte di Appello di Roma, che aveva statuito la sua decadenza dalla responsabilità genitoriale, accusandola di avere provocato nel minore tale sindrome. I giudici di appello, altresì, avevano disposto
l’allontanamento del figlio e l’interruzione dei rapporti tra quest’ultimo e la donna. A tale proposito, la Suprema Corte ha posto in risalto come l’autorità giudiziaria abbia omesso di considerare quali potrebbero essere le conseguenze sulla salute del minore di una drastica e definitiva sottrazione dello stesso dalla relazione familiare con la madre.
Nella predetta sede, si condivide la linea seguita dal giudice di legittimità, al quale si riconosce non solo il merito di ricordare che la bigenitorialità costituisce un diritto del minore, ma anche il coraggio di mettere un punto circa la scientificità o meno della PAS. In precedenza, la giurisprudenza sosteneva la necessità di tutelare la salute
psicofisica del minore da connivenze o influenza che potessero danneggiarlo e creargli gravi disturbi deviandolo da sani rapporti emotivo-relazionali con una delle parti, piuttosto che entrare nel merito della questione. Nell’ottica di chi scrive, l’esito di tale vicenda rivela una minore difficoltà da parte del giudice di legittimità nel trovare un punto di equilibrio tra i diritti fondamentali interessati; ciò lascia intravedere uno spiraglio positivo per il futuro.

Note
¹ Sul punto, G. Colacino, Emergenza sanitaria da Covid-19, fra istanze di bigenitorialità e tutela del best interest of the child, in Ordines, n. 2, 2020, 109-110, sottolinea come tali ripercussioni siano destinate “ad accentuarsi in presenza di condotte dei coniugi tese in qualche modo a strumentalizzare la situazione di emergenza sanitaria per ostacolare il normale dispiegarsi dei rapporti dei figli con l’uno o l’altro genitore”. Sulla stessa scia, F. Romeo, Emergenza epidemiologica, corretto esercizio della responsabilità genitoriale e tutela della bigenitorialità, in Actualidad Jurídica Iberoamerican, n. 12 bis, 2020, 217, afferma che “i numerosi provvedimenti emessi dai giudici […] mettono in luce − sia pur in una situazione di straordinarietà che ha stravolto le abitudini di vita delle persone − uno scarso rispetto dei ruoli e una carente capacità collaborativa. Il tutto, ovviamente, a discapito del superiore interesse del minore”.

² Trib. Milano, 11 marzo 2020 (con commento di D. Piazzoni, Il problema del diritto di visita e di frequentazione all’epoca del Covid-19, in Familia, 23 marzo 2020).

³ Roma, 7 aprile 2020.

⁴ Trib. Vallo della Lucania, 26 marzo 2020; Trib. Busto Arsizio, 3 aprile 2020 (con nota di G. Cosco, La
pandemia e l’interesse del minore, in Giur.it., n. 4, 2021, 840-844); Trib. Torre Annunziata, 6 aprile 2020.

⁵ App. Bari, 26 marzo 2020.

⁶ Trib. Matera, 12 marzo 2020; Trib. Bari, 26 marzo 2020 (con analisi di M. Pagliara, Diritto di visita del
genitore non collocatario, onere della prova e Covid-19, in Familia – Il diritto della famiglia e delle
successioni in Europa, 20 aprile 2020); App. Milano, 9 aprile 2020.

⁷ Trib. Terni, 30 marzo 2020 (con commento di A. Scalera, Covid-19: gli incontri padre-figli in spazio neutro avvengono via Skype alla presenza di un operatore, in Quotidiano Giuridico, 16 aprile 2020).

⁸ Trib. Velletri, 8 aprile 2020.

⁹ App. Lecce, 20 marzo 2020.

¹⁰ Trib. Nicosia, 22 aprile 2008. Su tale pronuncia, si veda K. Mascia, Affidamento della prole e “diritto di visita on line” del genitore non affidatario, in Famiglia e diritto, nn. 8-9, 2008, 807 ss.).

¹¹ L. Tullio, Il “diritto di visita” tra misure di contenimento del contagio e interesse dei figli, in Actualidad Jurídica Iberoamericana, n. 12-bis, 2020, 821.

¹² C. Schepisi, Le risposte del diritto in situazioni di emergenza tra ordinamento italiano e dell’Unione europea, Torino, 2020, 265

¹³ Cass., 4 marzo 2022 n. 9691. Su tale pronuncia, si veda I. Boiano, La Cassazione disconosce la scientificità della c.d. sindrome da alienazione parentale. Commento a Cass. Civ. 24 marzo 2022 n. 9691, in Giustizia insieme, 15 luglio 2022.